Due Diligence betekent letterlijk vertaald ‘met gepaste zorgvuldigheid’. Het due diligence onderzoek (DDO) kan op verschillende situaties betrekking hebben. In dit artikel wordt ingegaan op het DDO dat van belang is voor ondernemingen.

Door accountants of fiscalisten wordt het DDO ook wel een boekenonderzoek genoemd. Daarbij worden de financiële en fiscale onderdelen van een onderneming onderzocht. Ondanks dat het boekenonderzoek van groot belang is en een groot onderdeel uitmaakt van het DDO, is een due diligence onderzoek groter dan alleen een boekenonderzoek. In dit artikel wordt eerst ingegaan op het belang van het DDO. Vervolgens wordt uiteengezet in welke fase(n) een DDO kan plaatsvinden. Daarna worden de verschillende DDO’s uiteengezet, die door verschillende partijen kunnen worden gedaan. Ten slotte wordt behandeld wat kan worden gedaan met de uitkomsten van het DDO.

Reden voor een due diligence onderzoek

Een beter beeld van de onderneming

Er wordt wel eens gezegd dat een DDO van belang is omdat “voorkomen beter is dan genezen”. Dit is echter te kort door bocht. Bij een DDO is het inderdaad van belang dat eventuele aansprakelijkheden duidelijk in beeld worden gebracht en dat partijen kunnen onderhandelen over de manier waarop zulke aansprakelijkheden worden afgerond. Een DDO is echter veel meer dan alleen “voorkomen is beter dan genezen”. De belangrijkste reden voor een DDO is dat de koper meer komt te weten over de onderneming die hij eventueel wil kopen. De potentiële koper kan uit (de conclusies van) het onderzoek duidelijk afleiden waar de risico’s en de kansen liggen bij de onderneming. Als een DDO goed wordt uitgevoerd hebben alle partijen hier baat bij.

Voor de koper zijn risico’s en kansen duidelijk, voor de verkoper is duidelijk welke garanties en vrijwaren er gegeven kunnen worden. Er zijn dus verschillende redenen om een DDO uit te voeren.

Mededelings- en onderzoeksplicht

In principe rust op de verkoper een mededelingsplicht en op de koper een onderzoeksplicht. De mededelingsplicht houdt in dat de verkoper de plicht heeft om bepaalde informatie te geven aan de koper, ongeacht of de koper daar om vraagt. De onderzoeksplicht betekent dat de koper de plicht heeft om zelf achter bepaalde informatie te komen, die hem niet zomaar gegeven hoeft te worden door de verkoper.

Ondanks dat de mededelingsplicht van de verkoper over het algemeen vóór de onderzoeksplicht van de koper gaat, is het voor de koper van groot belang dat hij aan zijn onderzoeksplicht voldoet. Hieraan kan worden voldaan door een DDO uit te voeren.

De koper mag er in principe vanuit gaan dat de mededelingen van de verkoper kloppen. Toch geldt dit niet oneindig, want de koper heeft alsnog een onderzoeksplicht. Hij mag dus niet altijd blindelings vertrouwen op wat de verkoper zegt. Voldoet de koper namelijk niet aan zijn onderzoeksplicht, dan loopt de koper onder andere het risico dat eventuele schade na de koop niet verhaald kan worden op de verkoper. Indien niet in voldoende mate wordt voldaan aan de onderzoeksplicht kan de koper – afhankelijk van de omstandigheden – namelijk geen beroep (meer) doen op wanprestatie of onrechtmatige daad van de verkoper dan wel op dwaling.

In geval van een B.V. of N.V. kan schendig van de onderzoeksplicht zelfs leiden tot een grond voor ontslag van de bestuurders middels de enquêteprocedure of bestuurdersaansprakelijkheid.

Deze aansprakelijkheid kan intern wel worden “kwijtgescholden” als decharge wordt verleend. De aansprakelijkheid naar derden toe kan echter niet worden uitgesloten.

De koper en de bestuurders van de kopende partij mogen dus niet blindelings varen op de mededelingen van de verkoper.

Ook kan zich de situatie voordoen dat de koper tijdens het DDO bepaalde informatie krijgt, maar daarvan de risico’s niet opmerkt. Dit kan grote gevolgen hebben voor de rechts- en onderhandelingspositie van de koper. Sterker nog, vaak wordt in de intentieovereenkomst (letter of intent) afgesproken dat (de uitkomst van) het DDO invloed heeft op de prijs van de te kopen onderneming.

Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat de verkoper in de veronderstelling is dat bepaalde informatie niet van belang is voor een eventuele koop, terwijl dit voor de koper van groot belang kan zijn. Het is dus van belang dat de koper de juiste vragen stelt tijdens het onderzoek, zodat alle belangrijke informatie boven water komt. Mede daarom is het van belang dat het onderzoek op een professionele wijze wordt uitgevoerd.

Enkele aspecten

De omvang van een DDO is afhankelijk van verschillende factoren. Dit kan afhangen van de sector waarin de onderneming opereert, de grootte van de onderneming en het financiële belang van de transactie. Bij een onderzoek worden in elk geval de juridische, financiële, fiscale en commerciële aspecten van een onderneming onderzocht.

Bij een degelijk DDO worden in elk geval de volgende aspecten onderzocht:

• Er dient onderzoek te worden gedaan naar mogelijke corruptie, witwassen, omkoping of financiering van terrorisme. Daarbij moet worden voldaan aan de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering terrorisme. Vanaf 2020 moet tevens in het UBO-register worden gecontroleerd wie de uiteindelijke belanghebbende is.
• Economische gevolgen van een eventuele transactie. Bij een overname of fusie is het belangrijk om sterke en zwakke punten van de organisatie in beeld te brengen.
• De reputatie van de onderneming. In een tijdperk waarin social media een grote rol spelen, kan de publieke reputatie invloed hebben op de winstgevendheid.

Daarnaast worden er bij het DDO verschillende juridische aspecten onderzocht, met name aansprakelijkheden. Deze betreffen onder andere:

• Belangrijke commerciële overeenkomsten
• Financiële en fiscale informatie
• Intellectuele eigendomsrechten
• Lopende juridische procedures
• Onroerende zaken
• Personeel
• Toepasselijke regelgeving en vergunningen